Группа лиц

Группа лиц.jpg

 

Статья 165. Группа лиц

1. Группой лиц признается совокупность физических лиц и(или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким из следующих признаков:

1) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо,если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеетв силу своего участия в данном субъекте рынка либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основанииписьменного соглашения, от других лиц, право распоряжатьсяболее чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале, паи) данного субъекта рынка;

2) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо,если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа данного субъекта рынка;

3) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо,если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов данного субъекта рынкаили заключенного с данным субъектом рынка договора вправедавать данному субъекту рынка обязательные для исполненияуказания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительногооргана и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо,если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган данного субъекта рынка;

6) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо,если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органалибо совета директоров (наблюдательного совета) данного субъекта рынка;

7) физическое лицо, его супруга (супруг), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных вподпунктах 1), 2), 3), 4), 5), 6) и 7) настоящего пункта признакувходит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица,входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в подпунктах 1), 2), 3), 4), 5), 6) и 7) настоящего пунктапризнаку;

9) субъект рынка, физические лица и (или) юридическиелица, которые по какому-либо из указанных в подпунктах 1), 2),3), 4), 5), 6), 7) и 8) настоящего пункта признаку входят в группулиц, если такие лица в силу своего совместного участия в данном субъекте рынка или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют право распоряжаться более чемпятьюдесятью процентами голосующих акций (долей участия вуставном капитале, паев) данного субъекта рынка.

2. Группа лиц рассматривается как единый субъект рынка.

Положения настоящего раздела, относящиеся к субъектам рынка, распространяются на группу лиц.

В соответствии с Научно-практическим комментарием кПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОМУКОДЕКСУРЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН (Астана 2016 г.)

«1. Комментируемая статья не содержит определения понятиягруппы лиц, но содержит исчерпывающий перечень признаков,при наличии которых устанавливается наличие группы лиц дляцелей регулирования экономической конкуренции в соответствие с Разделом 4 Предпринимательского кодекса РК. Важностьопределения наличия группы лиц состоит в том, что, как указано в п. 2 комментируемой статьи, группа лиц рассматриваетсякак единый субъект рынка. Необходимо отметить, что данныйподход применим лишь для целей регулирования экономической конкуренции. В других областях правового регулированиялица, входящие в одну группу лиц согласно комментируемойстатье, являются, как правило, самостоятельными субъектами.

Основной чертой всех признаков группы лиц, приведенных вп. 1 комментируемой статьи, является наличие контроля (иливлияния) одного лица по отношению к другому лицу и (или) деятельности другого лица. В зависимости от природы (или основания) такого контроля, указанные признаки можно условно разделить на следующие категории:

(I) признаки, основанные на наличии «акционерного» контроля,

(II) признаки, основанные на наличии «эффективного» контроля, и

(III) иные признаки.

Признаки, основанные на наличии «акционерного» контроля.

К данной категории могут быть отнесены признаки, указанные в п.п.) 1 и п.п.) 9 п. 1 комментируемой статьи. В указанныхслучаях контроль одного лица над другим возникает в силу наличия у одного лица права распоряжения более 50% голосов/голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев)другого лица.

Признаки, основанные на наличии «эффективного» контроля.

К данной категории можно отнести признаки, указанные вп.п). 2 – п.п.) 7 п. 1 комментируемой статьи. Объединяющимуказанные признаки является тот факт, что контроль одноголица над другим достигается через органы управления такогодругого лица или через родственные связи.

Иные признаки.К данной категории относится признак, указанный в п.п.) 8комментируемой статьи, поскольку данный признак объединяетв себе ряд других признаков в целях определения последующихуровней уже сформированной группы лиц.

Ниже рассматриваются все признаки более подробно с точкизрения законодательства Республики Казахстан. Для определения группы лиц иностранного лица необходимо применять те жепризнаки, но с учетом требований соответствующего законодательства/регулирования.

Обращаем внимание на то, что признаки, содержащиеся врассматриваемой статье, не дублируют в какой-либо степенипризнаки, на основании которых устанавливается аффилиированность лиц. Соответственно, аффилиированные лица не являются автоматически лицами, образующими одну группу лиц, инаоборот.

2. Как следует из п.п.) 1 п. 1 ст. 165 ПК РК, лицо образуетгруппу лиц с другим лицом в силу наличия права распоряженияболее чем 50% голосов от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале, паи) такого другого лица.

Следующие факторы имеют значение при определении группы лиц по данному признаку:

а. количество голосов, которыми лицо вправе распоряжаться,а именно более 50 процентов от общего количества голосов. Применительно к юридическому лицу, созданному в соответствие сзаконодательством Республики Казахстан (далее – Казахстанское юридическое лицо), общее количество акций, долей участия или паев должно быть определено в зависимости от правил,применимых к соответствующей организационно-правовой форме Казахстанского юридического лица;

б. содержание прав по акциям (долям участия в уставном капитале, паям), а именно право голоса, соответствующее указанному количеству голосующих акций (размеру доли участия вуставном капитале, паев).Как правило, количество голосов соответствует количествуакций (размеру долей участия в уставном капитале), в отношении которых имеется право распоряжения. Иными словами, пообщему правилу, лицо имеет право распоряжения более чем 50процентов голосов, если оно имеет право распоряжения в отношении более чем 50 процентов акций (долей участия в уставномкапитале). Вместе с тем, для целей определения группы лиц порассматриваемому признаку в каждом конкретном случае необходимо обращать внимание на следующее.

• В случае функционирования казахстанского юридическоголица в форме акционерного общества голосующими акциямиявляются размещенные простые акции, а также привилегированные акции, но лишь по вопросам, определенным в законодательстве Республики Казахстан. Однако, поскольку именноголосующие простые акции предоставляют право участвовать вуправлении по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, в целях определения группы лиц порассматриваемому признаку будет иметь значение право распоряжения более 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие простые акции.В то же время, проверка лишь реестра держателей ценныхбумаг или выписки с лицевого счета может быть не достаточной для целей определения количества голосующих акций. Приопределенных условиях привилегированные акции могут статьголосующими по всем вопросам, относящимся к компетенцииобщего собрания акционеров, что может изменить баланс контроля в обществе. В этой связи, если имеются привилегированныеакции, то рекомендуется проверить статус этих акций на предмет возможности голосования по всем вопросам, относящимся ккомпетенции общего собрания акционеров.

• В случае функционирования казахстанского юридическоголица в форме товарищества с ограниченной ответственностью,по общему правилу, размер доли участника при голосовании наобщем собрании участников определяет количество голосов, соответствующее его доле в уставном капитале, за исключениемслучаев, когда иной порядок определения предусмотрен законодательством Республики Казахстан (в частности, по вопросувыборапредседательствующего и секретаря собрания) или уставом. В последнем случае, в виду неоднозначности нормы закона,существует позиция, согласно которой уставом товарищества сограниченной ответственностью может быть предусмотрен инойпорядок определения количества голосов участника, вне зависимости от размера принадлежащей ему доли.Таким образом, для определения наличия права голоса, соответствующего более 50 процентов долей участия, рекомендуетсяпроверить устав товарищества с ограниченной ответственностьюна предмет возможного «иного порядка определения голосов», врезультате которого лицо может иметь право на долю в уставномкапитале другого лица в размере более 50%, но при этом количество голосов будет менее 50 процентов от общего числа голосовили наоборот.При определении группы лиц по рассматриваемому признаку основание возникновения права распоряжения более 50процентов голосов значения не имеет. На практике наиболеечасто встречающимся основанием является приобретение лицом акций акционерного общества или права на долю участия вуставном капитале товарищества с ограниченной ответственностью.Право акционера (или участника) включает также правона участие в управлении обществом (или товариществом) путемголосования на общем собрании акционеров (или участников).Таким образом, право распоряжения определенным количеством голосов возникает из права на соответствующее количествоакций (или размер доли участия в уставном капитале).Право распоряжения голосами может также возникнуть наосновании договора доверительного управления. В таком случаебудут иметь значение пределы распоряжения, к примеру, акциями. В случае, если доверительный управляющий имеет правоголосовать самостоятельно по своему усмотрению, хотя и в интересах выгодоприобретателя, и такое право голоса соответствуютболее чем 50 процентов голосов от общего количества голосов, тоимеются основания полагать, что доверительный управляющий(а не выгодоприобретатель или учредитель) будет образовыватьгруппу лиц вместе с акционерным обществом.

3. Согласно признаку, указанному в п.п.) 2 п. 1 ст. 165 ПК РК,лицо образует группу лиц с субъектом рынка в случае, если лицоосуществляет функции единоличного исполнительного органасубъекта рынка.Необходимо отметить, что действующее законодательство Республики Казахстанпредусматривает возможность осуществления функций исполнительного органа юридического лица лишьфизическим лицом. Юридическое лицо не может исполнятьфункции единоличного исполнительного органа Казахстанскогоюридического лица. Таким образом, лицом, осуществляющимфункции исполнительного органа субъекта рынка — Казахстанского юридического лица, и на этом основании входящим с нимодну группу лиц, может быть только физическое лицо.В отличие от Казахстана, в некоторых юрисдикциях допускается привлечение другого юридического лица для осуществления функций единоличного исполнительного органа (к примеру,управляющая компания) субъекта рынка (к примеру, Россия,Франция). Соответственно, при определении группы лиц иностранного лица необходимо принимать во внимание возможность, что не только физическое, но и юридическое лицо можетосуществлять функции исполнительного органа другого юридического лица.

4. Обращаем внимание на то, что Предпринимательский кодекс РК не определяет основания возникновения права даватьсубъекту рынка обязательные для исполнения указания (кромеучредительных документов), а также не уточняет, что означает«обязательные для исполнения указания». В этой связи, нижепредлагается возможная интерпретация рассматриваемого признака.С точки зрения законодательства Республики Казахстан,рассматриваемый признак может быть усмотрен, к примеру, вситуации с дочерней организацией. В соответствии с Гражданским кодексом РК (ст. 94), дочерней организацией признается«юридическое лицо, преобладающую часть уставного капиталакоторого сформировало другое юридическое лицо, либо если в соответствии с заключенным между ними договором (либо инымобразом) основная организация имеет возможность определятьрешения, принимаемые данной организацией». Понятие «преобладающая часть уставного капитала» не определено в Гражданском кодексе РК. Можно предположить, что речь идет, преждевсего, о крупном участии (к примеру, праве на 10 процентов и более голосующих акций в акционерных обществах, при наличиикоторого лицо приобретает статус крупного акционера). В таком случае, основная организация, являясь единственным (иликрупным) участником (или акционером) субъекта рынка, имеетправо принимать корпоративные решения на уровне высшегооргана управления, которые будут обязательны для исполнениясубъектом рынка.Другим возможным подходом может быть то, что вне зависимости от формального статуса крупного акционера, лицо может,к примеру, обладать фактической возможностью блокироватьрешения, принимаемые высшим органом субъекта рынка. Это,в свою очередь, определяет решения, которые обязательны дляисполнения субъектом рынка. При таком подходе в отдельныхслучаях способность блокировать решения также может даватьлицу право давать субъекту рынка обязательные для исполнения указания и, соответственно, образовывать с ним одну группу лиц.В ситуации, когда лицо получило право давать обязательныедля исполнения субъектом рынка указания на основании договора, решающее значение будет иметь возможность лица даватьуказания субъекту рынка не по каким-либо отдельным вопросам (к примеру, связанным с проектом, в который вовлечены обалица), а в целом (к примеру, по ведению всей предпринимательской деятельности).Таким образом, в зависимости от конкретных обстоятельств,лицом образующим группу лиц с субъектом рынка по рассматриваемому признаку, может быть:

• единственный (крупный) участник (акционер) субъектарынка;

• участник (акционер) субъекта рынка, обладающий правомблокировать решения, принимаемые высшим органом субъектарынка;

• лицо, которое в силу какого-либо договора может даватьсубъекту рынка обязательные для исполнения указания по широкому кругу вопросов, не ограниваясь определенными вопросами (например, только в рамках финансового, производственногоблока вопросов или вопросы, сумма которых не превышает определенных пороговых значений и т.д.). Например, физическоелицо, которое принимает решения только по финансовым вопросам, не должно рассматриваться лицом, определяющим условияведения всей предпринимательской деятельности определенного субъекта рынка.

5. При определении группы лиц по признаку, указанному вп.п.) 4 п. 1 ст. 165 ПК РК, необходимо принимать во вниманиеследующее.

а. Юридические лица могут составлять одну группу лиц, еслиболее 50 процентов состава их корпоративных органов представлено одними и теми же физическими лицами. В данном случаегруппу лиц будут составлять не сами физические лица, а юридические лица, в которых состав тех или иных корпоративныхорганов совпадает более чем на 50 процентов.В данном случае значение имеет возможность влияния однихи тех же лиц на деятельность двух и более юридических лиц. Соответственно, при определении группы лиц по рассматриваемому признаку важно установить, что одни и те же лица назначены в какие-либо корпоративные органы юридических лиц, приэтом не обязательно совпадение по типу органа. К примеру, еслив компании А 50 процентов состава совета директоров представлены лицами, которые образуют 50 процентов состава исполнительного органа компании Б, то компании А и Б будут составлять одну группу лиц по рассматриваемому признаку.Подобный подход видится обоснованным поскольку, как указывалось выше, основной чертой всех признаков группы лиц,приведенных в п. 1 комментируемой статьи, является наличиеконтроля (или влияния) одного лица над другим. Подобное влияние возможно также через назначение одних и тех же лиц вкорпоративные органы, хотя и разного уровня.

б. Рассматриваемое положение перечисляет корпоративныеорганы, которые могут быть образованы в Казахстанских юридических лицах. Однако это может быть неприменимо в случаеопределения группы лиц между двумя и более иностраннымиюридическими лицами, поскольку подобных органов можетпросто не существовать.В этой связи, для целей определения группы лиц по рассматриваемому признаку (особенно в случае иностранных юридических лиц) значение будет иметь в большей степени функционалперечисленных корпоративных органов, нежели их официальное наименование. Так, если отталкиваться от функционалауказанных корпоративных органов, то, по сути, речь идет о следующих органах:

• орган управления, принимающий решения по важным (чащестратегическим) вопросам деятельности компании. В случае Казахстанского юридического лица это совет директоров (в акционерных обществах);

• исполнительный орган, ответственный за ежедневную деятельность и исполняющий решения всех других органов. В случае Казахстанского юридического лица это правление или инойколлегиальный исполнительный орган;

• орган, контролирующий деятельность исполнительного органа. В Казахстанском юридическом лице это наблюдательныйсовет (в товариществах с ограниченной ответственностью) либоже совет директоров (в акционерных обществах, поскольку создание наблюдательного совета там не предусмотрено).Таким образом, в целях определения группы лиц между иностранными юридическими лицами по рассматриваемому признаку необходимо установить наличие аналогичного состава вкорпоративных органах, соответствующих вышеуказанномуфункционалу (вне зависимости от их наименования).

6. Согласно п.п.) 5 п. 1 комментируемой статьи лицо (физическое или юридическое) может образовывать одну группу лицс субъектом рынка, если такое лицо имеет возможность номинировать лицо к назначению или избранию в качестве единоличного исполнительного органа субъекта рынка.Как правило, такая возможность имеется у участников (акционеров) субъекта рынка и предусмотрена в отдельном соглашении между участниками (акционерами) (к примеру, в акционерном соглашении). При этом размер доли участия (количествоакций), которыми обладает тот или иной участник (акционер),может не иметь решающего значения. В большинстве случаеввсе будет зависеть от положений соглашения или иного документа, в котором закреплена такая возможность номинирования.

7. Согласно п.п.) 6 п. 1 ст. 165 лицо (физическое или юридическое) может образовывать одну группу лиц с субъектом рынка,если такое лицо имеет возможность номинировать к избраниюболее 50% состава коллегиального исполнительного органа, совета директоров или наблюдательного совета субъекта рынка.По аналогии с признаком, указанным в п.п.) 5 п. 1 ст. 165Предпринимательского кодекса РК, рассмотренным выше, такая возможность, как правило, имеется у участников (акционеров) субъекта рынка и предусмотрена в отдельном соглашениимежду участниками (акционерами) (к примеру, акционерномсоглашении). Однако, в отличие от вышеуказанного признака, вданном случае размер доли участия (количество акций), которойобладает тот или иной участник (акционер) будет, скорее всего,иметь решающее значение.Так, к примеру, если в компании А имеется три акционера,крупный акционер, обладающий более 50% голосующих акций,может иметь право номинирования в состав как совета директоров (к примеру, 2 из 3 минимальных), так и в коллегиальныйисполнительный орган.Касательно вида коллегиального органа, как указывалось вкомментарии к п.п.) 4 п. 1 ст. 165 Предпринимательского кодекса РК, при определении группы лиц иностранного юридического лица по рассматриваемому признаку значение будет иметьфункционал, а не наименование корпоративного органа.

8. При определении группы лиц по признаку родственныхсвязей по п.п.) 7 п. 1 ст. 165 ПК РК необходимо принимать вовнимание положения законодательства, применимого к субъекту рынка, устанавливающего круг близких родственников, прямо указанных в данном положении.

9. В соответствии с п.п.) 8 п. 1 ст. 165 ПК РК признаются группой лиц лица, каждое из которых по какому-либо из указанныхв п.п.) 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7 настоящего пункта признаку входит вгруппу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящиес любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных вп.п.) 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7 настоящего пункта признаку.Данный признак можно условно назвать «собирательным»,поскольку на его основании определяются все «слои» группылиц, начиная от «первичной» группы лиц, сформированной полюбому из вышеуказанныхпризнаков.К примеру, после того, как будет определена группа лиц субъекта рынка по каждому из указанных признаков, необходимобудет определить последующие «слои» группы лиц, применяявсе те же признаки. В результате, в группу лиц субъекта рынкамогут также входить лица, которые имеют лишь опосредованный (т.е. косвенный) контроль/влияние по отношению к субъекту рынка.

10. Признак, указанный в п.п.) 9 п. 1 ст. 165 ПК РК, аналогичен признаку, указанному в п.п.) 8 п. 1 комментируемой статьиПредпринимательского кодекса РК, за исключением того, чтодля определения последующих «слоев» группы лиц значение будет иметь наличие права у определенных лиц, в силу совместного участия в субъекте рынка или на ином указанном основании,распоряжаться более чем 50 процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка. Инымисловами, по данному признаку одну группу лиц будут образовывать:

а. лица, которые уже входят в одну группу лиц друг с другомпо какому-либо из вышеуказанных оснований, и

б. субъект рынка, более 50% голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) которого принадлежат лицам,указанным в пункте (а), в силу своего совместного участия илипо иным основаниям, указанным в рассматриваемом положении(т.е. по сути, совместно контролируемый субъект рынка).»